4. 종국판결 선고 후의 소취하에 관한 기일지정신청의 처리
종국판결이 선고된 후 상소가 있기 전(즉, 상소기간 중) 또는 상소가 있은 후 소송기록이
상소심으로 송부되기 전에 소가 취하된 경우에 있어서, 그 소 취하의 부존재 또는 무효를 주장하는 기일지정신청이 있는 경우의 처리에 관하여는 아주
복잡한 문제가 생길 수 있어 별도의 처리규정이 마련되어 있다(민소규 67조 4항·5항).
첫째, 상소의 이익이 있는 당사자 모두가 상소를 한 후(원고 승소판결에 대하여 피고가, 원고
패소판결에 대하여 원고가, 또는 원고 일부승소 판결에 대하여 원·피고 양쪽이 각각 상소를 한 후) 또는 상소의 이익이 있는 당사자 일부만이
상소한 상태에서 나머지 당사자의 상소권이 소멸된 후(원고 일부승소판결에 대하여 원고만 상소하고 피고는 상소기간을 도과한 후)에 소의 취하가 있고
이어서 기일지정신청이 있게 되면, 그에
대한 재판은 원심법원이 하는 것이 아니라 상소법원에서 하여야 한다(민소규 67조 4항 1호).
이 경우는 취하가 무효로 확정되더라도 새로운 상소가 있을 여지가 없기 때문에, 구태여 원심법원에서 재판하게 할 필요가 없고 상소법원에서 재판하게
하는 것이 타당하기 때문이다, 따라서 원심 법원의 법원사무관등은 소송기록을 상소법원으로 송부하여야 하고, 상소법원은 그 신청이 이유 없으면
판결로써 소송종료선언을 하여야 하고 신청이 이유 있는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 속행하고 본안판결에 그 판단을
표시하여야 한다.
둘째, 그 밖의 경우, 즉 상소의 이익 있는 당사자 어느 쪽으로부터도 아직 상소가 제기되기
전(상소기간 중)이거나 또는 그 중 일부로부터만 상소가 제기되고 나머지 당사자의 상소권 소멸 전(원고 일부승소판결에 대하여 원고만 상소하고
피고는 아직 상소기간 도과 전)에 소의 취하가 있고 이어서 기일지정신청이 있게 되면, 그에 대한 재판은 상소법원이 하는 것이 아니라 원심법원에서
하여야 한다(민소규 67조 4항 2호). 왜냐하면 이 경우는 취하가 무효로 확정되면 그 취하 때문에 상소권을 행사하지 못한 당사자에게 상소할
기회를 주어야 하기 때문이다. 이 경우 원심법원이 신청의 이유가 없다고 인정할 때는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 함은 앞서의 일반의
경우(민소규 67조 3항 전단)와 같으나, 신청의 이유가 있다고 인정할 때는 위 일반의 경우(3항 후단)와 딜리 판결로 그 소 취하가 무효임을
선언하여야 한다. 왜냐하면 이 경우에는 원심에서의 소송절차는 이미 모두 종료되어 있기 때문이다.
이 원심법원의 소송종료선언 판결이나 소취하무효선언 판결에 대하여는 본안판결에 대한 상소와는
별도로 상소가 허용됨은 물론이며, 소 취하의 무효선언판결이 확정에 이른 때에 비로소 소의 취하가 무효로 확정된다. 이 경우에는 판결법원은
종국판결 후에 하였어야 할 절차를 속행하여야 하고, 당사자는 종국판결 후에 할 수 있었던 소송행위를 할 수 있다. 따라서 그 소 취하 때문에
상소하지 아니한 당사자에게 상소의 길이 열
려야 하는데, 그 상소기간에 관하여는 특례가 정해져 있다(민소규 67조 5항). 이에 의하면
상소기간은 소취하무효선언 판결이 확정된 다음날부터 전체기간이 다시 기산되도록 하고 있다. 이것은 소취하라는 외부적 사정 때문에(자신이 책임질 수
없는 사정으로) 상소권을 행사하지 못한 당사자에 대하여, 소취하일까지 이미 경과한 일수를 뺀 기간 동안만의 상소기간을 부여하는 것은 상당하지
아니하기 때문이다(민소 173조 참조).
예를 들어 본다
2004. 4. 1. 원고일부승소판결 선고(양쪽에 상소권 있음)
4. 7. 원고에게 판결 송달(상소기간은 4. 21.까지임)
4. 8. 피고에게 판결 송달(상소기간은 4. 22.까지임)
4. 10. 원고 항소장 제출
4. 16. 원고 소취하서 제출
4. 26. 원고 취하무효 주장, 기일지정신청
6. 1. 원심법원 소취하무효선언 판결
6. 10. 피고 소취하무효선언 판결에 항소제기
8. 10. 항소기각 판결 선고
10. 10. 상고기각 판결 선고
위의 설례에서 피고는 본안판결(2004. 4. 1.자)에 대하여 상소를 할 수 있는바, 그
상소기간은 상고기각 판결 선고 다음날인 10. 11.부터 전체기간을 새로이 기산한 10. 25.까지이며, 구 민사소송규칙 52조 5항과는 달리
소 취하시까지 이미 경과한 8일(판결송달 다음날인 4.9.부터 4. 16.까지)을 공제하지 아니한다.
이상의 설명은 모두 원고·피고가 각각 한 사람뿐인 경우에 관한 것인바, 원고·피고가 각각 여러
명인 경우도 같은 윈칙에 의하여 처리하면 될 것으로 본다. 다만, 원고가 여러 명인 경우 그 중 일부만이 소 취하를 한 때에는 그 소 취하와
관계없이 나머지 당사자의 상소에 의하여 소송기록 전체가 상소심으로 송부되는데, 그 취하 원고가 소송기록 송부 후에
기일지정신청을 하려면, 위의 기준에 의하여 원심에서 재판해야 할 경우인 때는 원심법원에,
상소심에서 재판해야 할 경우인 때는 상소법원에 각각 신청을 해야 할 것이다.
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